Consideraciones Alternative Investment Fund Managers Directive

Directiva 2011/61/UE (AIFMD)

Alternative Investment Fund Managers Directive (AIFMD)

Consideraciones

DIRECTIVA 2011/61/UE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO

de 8 de junio de 2011

relativa a los gestores de fondos de inversión alternativos y por la que se modifican las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE y los Reglamentos (CE) n^o 1060/2009 y (UE) n^o 1095/2010

(Texto pertinente a efectos del EEE)

EL PARLAMENTO EUROPEO Y EL CONSEJO DE LA UNIÓN EUROPEA,

Visto el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y, en particular, su artículo 53, apartado 1,
Vista la propuesta de la Comisión Europea,
Visto el dictamen del Banco Central Europeo⁽¹⁾,
Visto el dictamen del Comité Económico y Social Europeo⁽²⁾,
De conformidad con el procedimiento legislativo ordinario⁽³⁾,

Considerando lo siguiente:

Los gestores de fondos de inversión alternativos (GFIA) son responsables de la gestión de un volumen significativo de activos invertidos en la Unión, a ellos corresponde un volumen significativo de negociación en los mercados de instrumentos financieros, y pueden ejercer una considerable influencia en los mercados y las empresas en las que invierten.
Si bien la incidencia de los GFIA en los mercados en los que operan es en general beneficiosa, las recientes dificultades financieras han puesto de manifiesto hasta qué punto las actividades de dichos gestores pueden también servir para difundir o amplificar los riesgos a través del sistema financiero. La falta de coordinación de las respuestas nacionales dificulta una gestión eficiente de tales riesgos. La presente Directiva pretende, por consiguiente, establecer requisitos comunes aplicables a la autorización y supervisión de los GFIA, a fin de definir un planteamiento coherente ante los riesgos de que se trata y sus repercusiones sobre los inversores y los mercados de la Unión.
Las recientes dificultades a las que se han enfrentado los mercados financieros han puesto de manifiesto la vulnerabilidad de muchas de las estrategias de los GFIA frente a alguno o varios de los riesgos importantes que afectan a los inversores, a los demás participantes en el mercado y a los mercados. Con objeto de establecer disposiciones exhaustivas y comunes de supervisión, es necesario implantar un marco que permita hacer frente a tales riesgos, atendiendo a la diversidad de las estrategias de inversión y técnicas empleadas por los GFIA. En consecuencia, la presente Directiva debe aplicarse a los GFIA que se encarguen de la gestión de cualquier tipo de fondo para el cual no sea de aplicación la Directiva 2009/65/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 13 de julio de 2009, por la que se coordinan las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas sobre determinados organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM)⁽⁴⁾, con independencia de la vía jurídica o contractual a través de la cual se confíe a los GFIA esa responsabilidad. Resulta oportuno que los GFIA no estén habilitados para gestionar OICVM, a tenor de lo dispuesto en la Directiva 2009/65/CE, en virtud de una autorización amparada en la presente Directiva.
El objetivo de la presente Directiva es establecer un mercado interior para los GFIA y un marco armonizado y riguroso de regulación y supervisión de las actividades en el interior de la Unión de todos los GFIA, incluidos los GFIA que tienen su domicilio social en un Estado miembro (GFIA de la UE) y los que la tienen en un tercer país (GFIA de fuera de la UE). Dado que las consecuencias prácticas y las posibles dificultades derivadas de un marco normativo armonizado y un mercado interior europeo para los GFIA de fuera de la UE que lleven a cabo actividades de gestión o comercialización dentro de la Unión, y para los GFIA de la UE que gestionen fondos de inversión alternativos (FIA) de fuera de la UE, son inciertas y difíciles de predecir debido a la falta de experiencia previa en este sentido, se ha de establecer un mecanismo de revisión. La intención es que, tras un período transitorio de dos años, exista un régimen de pasaporte armonizado europeo que sea aplicable a los GFIA de fuera de la UE que lleven a cabo actividades de gestión o comercialización dentro de la Unión y a los GFIA de la UE que gestionen FIA de fuera de la UE, una vez entrado en vigor un acto delegado de la Comisión a este respecto. Se pretende que ese régimen armonizado coexista durante un período transitorio adicional de tres años con los regímenes nacionales de los Estados miembros con arreglo a determinadas condiciones mínimas armonizadas. Transcurrido dicho período de tres años de coexistencia, el objetivo es que los regímenes nacionales sean abolidos, tras la entrada en vigor de otro acto delegado a cargo de la Comisión en este sentido.
Cuatro años después de la fecha final de transposición de la Directiva, la Comisión debe revisar la aplicación y el alcance de la misma teniendo en cuenta los objetivos de la presente Directiva, y evaluar si el enfoque armonizado de la Unión ha causado cualquier perturbación de importancia del mercado en curso y si la presente Directiva funciona o no de manera eficaz a la luz de los principios del mercado interior y de la igualdad de condiciones.
El ámbito de aplicación de la presente Directiva debe circunscribirse a las entidades que gestionen FIA como actividad habitual, independientemente de que dichos FIA sean de tipo abierto o cerrado, de la forma jurídica de los FIA o de que se coticen o no, que capten capital de diversos inversores con vistas a invertirlo en beneficio de estos últimos, de acuerdo con una política de inversión definida.
Los organismos de inversión, tales como las entidades de gestión de patrimonio familiar, que invierten la riqueza privada de los inversores sin captar capital externo, no deben gozar de la consideración de FIA a tenor de la presente Directiva.
Las entidades que no se consideran GFIA con arreglo a la presente Directiva, quedan fuera del ámbito de aplicación de la misma. Como consecuencia, la presente Directiva no se debe aplicar a las sociedades de cartera tal como se definen en ella, sin embargo los gestores de fondos de capital inversión, o los GFIA que gestionen FIA cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado no deben excluirse de su ámbito de aplicación. Además, no procede tampoco aplicar la presente Directiva a la gestión de fondos de pensión; sistemas de ahorro o sistemas de participación de los trabajadores; a las instituciones supranacionales; bancos centrales nacionales o instancias gubernamentales nacionales, regionales o locales; a organismos o instituciones encargados de la gestión de fondos de la seguridad social y de regímenes de pensiones; a los vehículos de finalidad especial de titulización; ni tampoco procede aplicarla a los contratos de seguros ni a las empresas conjuntas.
Las empresas de inversión autorizadas en virtud de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros⁽⁵⁾, y las entidades de crédito autorizadas en virtud de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio⁽⁶⁾ no deben estar obligadas a obtener una autorización con arreglo a la presente Directiva a fin de prestar servicios de inversión, tales como gestión de carteras individuales, con respecto a un FIA. No obstante, las empresas de inversión deben poder ofrecer de manera directa o indirecta participaciones en un FIA, o colocar tales participaciones, a inversores de la Unión con respecto a FIA solo en la medida en que las participaciones puedan comercializarse de conformidad con la presente Directiva. Al transponer las disposiciones de la presente Directiva al Derecho nacional, los Estados miembros deben tener en cuenta la finalidad reguladora de tal requisito y garantizar que las empresas de inversión establecidas en un tercer país que, de conformidad con la legislación nacional pertinente, puedan prestar servicios de inversión con respecto a FIA también estén obligados a cumplir el requisito. La prestación de servicios de inversión por parte de esas entidades con respecto a los FIA no debe dar lugar a que se eluda de facto el cumplimiento de la presente Directiva mediante la transformación del GFIA en una entidad ficticia, independientemente de que el GFIA esté establecido en la Unión o en un tercer país.
La presente Directiva no regula los FIA. Por lo tanto, los FIA deben poder seguir siendo regulados y supervisados a nivel nacional. Resultaría desproporcionado regular la estructura o composición de las carteras de los FIA gestionados por GFIA a escala de la Unión y, dados los muy diversos tipos de FIA que estos gestionan, sería difícil realizar una armonización de tal envergadura. La presente Directiva no impide, por consiguiente, a los Estados miembros adoptar o seguir aplicando requisitos nacionales en relación con los FIA establecidos en su territorio. El hecho de que un Estado miembro pueda imponer a los FIA establecidos en su territorio requisitos adicionales a los que se aplican en otros Estados miembros no debe impedir que los GFIA que estén autorizados en otros Estados miembros de conformidad con la presente Directiva ejerzan su derecho de comercializar entre inversores profesionales en la Unión FIA establecidos fuera del Estado miembro que imponga requisitos adicionales y que, en consecuencia, no están sujetos a dichos requisitos adicionales ni deben satisfacerlos.
Varias disposiciones de la presente Directiva obligan al GFIA a garantizar el cumplimiento de requisitos que, en algunas estructuras de fondos, no entran dentro de su responsabilidad. Tal es el caso, por ejemplo, de las estructuras de fondos en las que es el FIA, u otra entidad en su nombre, quien tiene la responsabilidad de nombramiento del depositario. En tales casos, el GFIA no controla plenamente si se ha nombrado realmente un depositario, a menos que el FIA esté gestionado internamente. Habida cuenta de que la presente Directiva no regula los FIA, no puede establecer la obligación de que el FIA designe a un depositario. En caso de que un GFIA no garantice el cumplimiento de los requisitos aplicables de los que son responsables el FIA u otra entidad en su nombre, las autoridades competentes deben exigir al GFIA que adopte las medidas necesarias para resolver la situación. Si, a pesar de las medidas adoptadas, se mantiene la situación de incumplimiento, y en la medida en que afecte a un GFIA de la UE o a un GFIA de fuera de la UE autorizado que gestione un FIA de la UE, el GFIA debe dimitir como gestor del FIA. Si no dimite, las autoridades competentes de su Estado miembro de origen deben exigir que lo haga y el FIA no debe poder seguir comercializándose en la Unión Europea. La misma prohibición de comercialización debe aplicarse a un GFIA de fuera de la UE autorizado que comercialice un FIA de fuera de la UE.
A no ser que se establezca específicamente lo contrario, cuando la presente Directiva haga referencia al interés de los inversores del FIA, se entenderá el interés de los inversores en su capacidad específica de inversores del FIA, y no a su interés individual.
Sin perjuicio de las excepciones y restricciones aquí establecidas, la Directiva es aplicable a todos los GFIA de la UE que gestionen FIA de la UE o de fuera de la UE, independientemente de que se comercialicen en la Unión o no; a los GFIA de fuera de la UE que gestionen FIA de la UE, independientemente de que se comercialicen en la Unión o no; y a los GFIA de fuera de la UE que comercialicen FIA de la UE o de fuera de la UE dentro de la Unión.
La presente Directiva establece requisitos relativos a la forma en que los GFIA deben gestionar los FIA que estén bajo su responsabilidad. Por lo que respecta a los GFIA de fuera de la UE, ello se limita a la gestión de FIA de la UE y de otros FIA cuyas participaciones también se comercialicen entre inversores profesionales en la Unión.
La autorización de un GFIA de la UE con arreglo a la presente Directiva cubre la gestión de FIA de la UE establecidos en el Estado miembro de origen del GFIA. Sin perjuicio de requisitos de notificación adicionales, eso incluye asimismo la comercialización entre inversores profesionales dentro de la Unión de FIA de la UE gestionados por GFIA de la UE y la gestión de FIA de la UE establecidos en Estados miembros distintos del Estado miembro de origen del GFIA. La presente Directiva establece asimismo las condiciones con arreglo a las cuales los GFIA de la UE autorizados tienen derecho a comercializar FIA de fuera de la UE entre inversores profesionales en la Unión y las condiciones en virtud de las que un GFIA de fuera de la UE puede obtener una autorización para gestionar FIA de la UE y/o para comercializar FIA entre inversores profesionales en la Unión con un pasaporte. Durante un período que se pretende transitorio, los Estados miembros pueden también permitir que GFIA de la UE comercialicen FIA de fuera de la UE en su territorio únicamente y/o permitir que GFIA de fuera de la UE gestionen FIA de la UE y/o comercialicen FIA entre inversores profesionales en su territorio solamente, sin perjuicio de la legislación nacional, en la medida en que se cumplan determinadas condiciones mínimas de conformidad con la presente Directiva.
La presente Directiva tampoco debe aplicarse a los GFIA cuyos únicos inversores sean los propios GFIA o sus empresas matrices, sus filiales u otras filiales de la empresa matriz, cuando esos inversores no sean ellos mismos FIA.
La presente Directiva establece también un régimen más liviano en favor de los GFIA cuando el valor agregado de los FIA gestionados sea inferior a un umbral de 100 millones EUR, así como en favor de los GFIA que gestionen exclusivamente FIA no apalancados y no concedan a los inversores derechos de reembolso durante un período de cinco años cuando el valor agregado de los FIA gestionados sea inferior a un umbral de 500 millones EUR. Aunque resulta poco probable que las actividades de los GFIA en cuestión incidan individualmente de forma significativa en la estabilidad financiera, es posible que, en conjunto, sus actividades generaran riesgos sistémicos. Por consiguiente, dichos GFIA no deben estar sujetos a un requisito de autorización completa sino de registro en sus Estados miembros de origen, y, entre otros, deben facilitar a sus autoridades competentes información pertinente sobre los instrumentos principales con los que realicen operaciones y sobre los riesgos principales y concentraciones más importantes de los FIA que gestionen. No obstante, para que puedan beneficiarse de los derechos que otorga la presente Directiva, procede permitir que esos GFIA de menor tamaño sean considerados GFIA, con sujeción al procedimiento de adhesión previsto en la presente Directiva. Tal excepción no debe limitar la capacidad de los Estados miembros para imponer requisitos más estrictos a aquellos GFIA que no se hayan acogido.
Ningún GFIA de la UE debe poder gestionar y/o comercializar uno o más FIA de la UE entre inversores profesionales en la Unión Europea a menos que haya sido autorizado en virtud de la presente Directiva. Un GFIA que haya sido autorizado de conformidad con la presente Directiva debe cumplir en todo momento las condiciones para la autorización establecidas en la presente Directiva.
Tan pronto como la presente Directiva lo permita, un GFIA de fuera de la UE que tenga la intención de gestionar FIA de la UE y/o de comercializar FIA en la Unión Europea con un pasaporte, o un GFIA de la UE que tenga la intención de comercializar FIA de fuera de la UE en la Unión Europea con un pasaporte, debe también obtener una autorización con arreglo a la presente Directiva. Al menos durante el período transitorio un Estado miembro debe poder permitir a un GFIA de fuera de la UE comercializar FIA en ese Estado miembro y autorizar a un GFIA de la UE comercializar FIA de fuera de la UE en ese Estado miembro en tanto en cuanto las condiciones mínimas establecidas en la presente Directiva se cumplan.
En función de su forma jurídica, los FIA deben poder estar gestionados externa o internamente. Se ha de considerar que un FIA está gestionado internamente cuando un consejo de administración u otra instancia interna del FIA lleve a cabo las funciones de gestión. Si la forma jurídica en que está constituido el FIA permite una gestión interna y el órgano de gobierno del FIA decide no designar a un GFIA externo, el FIA se ha de considerar asimismo GFIA y debe por tanto cumplir todos los requisitos establecidos para los GFIA en virtud de la presente Directiva y quedar entonces autorizado como GFIA. No obstante, un GFIA que consista en un FIA gestionado internamente no debe estar autorizado a desempeñar funciones de gestor externo de ningún otro FIA. Se ha de considerar que un FIA está gestionado externamente cuando una persona jurídica exterior haya sido nombrada gestor, por el FIA o por cuenta del FIA, asumiendo tras tal nombramiento la responsabilidad de la gestión del FIA. En caso de que un GFIA externo haya sido nombrado para gestionar un determinado FIA, no se debe considerar que presta el servicio de inversión de carteras tal como establece el artículo 4, apartado 1, punto 9, de la Directiva 2004/39/CE, sino la gestión de cartera colectiva de conformidad con la presente Directiva.
Por gestión de un fondo de inversión alternativo debe entenderse, como mínimo, la prestación de servicios de gestión de inversiones. El GFIA único que ha de nombrarse en virtud de la presente Directiva no debe poder en ningún caso estar autorizado a prestar los servicios de gestión de cartera sin prestar al mismo tiempo los servicios de gestión de riesgo, o viceversa. Sujeto a las condiciones que se establecen en la presente Directiva, no debe sin embargo impedirse a los gestores de FIA autorizados que lleven a cabo actividades de administración y comercialización de FIA o actividades relacionadas con los activos de los FIA. No debe impedirse a los gestores externos de FIA que presten también servicios de gestión discrecional e individualizada de carteras de inversión, con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores, incluidas las carteras pertenecientes a fondos de pensiones o a fondos de pensiones de empleo sujetas a lo dispuesto en la Directiva 2003/41/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 3 de junio de 2003, relativa a las actividades y la supervisión de fondos de pensiones de empleo⁽⁷⁾, o servicios no esenciales de asesoramiento en materia de inversión; servicios de custodia y administración de participaciones de organismos de inversión colectiva y de recepción y transmisión de órdenes. Procede permitir que los gestores externos de FIA que hayan obtenido una autorización con arreglo a la Directiva 2009/65/CE puedan gestionar organismos de inversión colectiva en valores mobiliarios (OICVM).
Es preciso garantizar que los GFIA operen bajo rigurosos controles de gobernanza. La gestión y organización de los GFIA debe ir orientada a minimizar los conflictos de intereses. Los requisitos organizativos establecidos en virtud de la presente Directiva no deben obstar a la aplicación de los sistemas y controles previstos en la legislación nacional para el registro de las personas que trabajen en o para un GFIA.
Es necesario prever la aplicación de requisitos mínimos de capital, a fin de asegurar la continuidad y regularidad de la gestión de FIA prestada por los GFIA y de cubrir la exposición potencial de los GFIA a los riesgos derivados de la responsabilidad profesional en relación con la totalidad de sus actividades, incluida la gestión de FIA sobre la base de un mandato delegado. Los GFIA deben tener libertad para elegir si desean cubrir los posibles riesgos derivados de la responsabilidad profesional mediante fondos propios adicionales o a través de un seguro de responsabilidad profesional adecuado.
A fin de subsanar el efecto perjudicial que pudieran tener unas estructuras remunerativas mal concebidas para la sana gestión del riesgo y el control de los comportamientos individuales de asunción de riesgos, resulta oportuno que los GFIA tengan la obligación explícita de establecer y mantener, respecto de las categorías de empleados cuyas actividades profesionales tengan una incidencia significativa en el perfil de riesgo del FIA que gestionen, políticas y prácticas remunerativas adecuadas a una gestión eficaz y responsable del riesgo. Dichas categorías de empleados deben incluir al menos a los altos directivos, el personal que asume riesgos y el que ejerce las funciones de control, así como todo empleado que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo salarial que el de los altos directivos y el personal que asume riesgos.
En los principios reguladores de las políticas de remuneración se debe reconocer que los GFIA pueden aplicar la presente Directiva de diferentes maneras, en función de su volumen y del volumen de los FIA que gestionen, su organización interna y el carácter, el ámbito y la complejidad de sus actividades.
Los principios en materia de idoneidad de las políticas remunerativas establecidos en la Recomendación 2009/384/CE de la Comisión, de 30 de abril de 2009, sobre las políticas de remuneración en el sector de los servicios financieros⁽⁸⁾ son coherentes con los de la presente Directiva y los complementan.
A fin de promover la convergencia de la labor de supervisión de las políticas y prácticas remunerativas, la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Europea de Valores y Mercados) creada mediante el Reglamento (UE) n^o 1095/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo⁽⁹⁾ (AEVM), debe velar por la existencia de directrices sobre políticas remunerativas idóneas en el sector de los GFIA. Procede que la Autoridad Europea de Supervisión (Autoridad Bancaria Europea) creada mediante el Reglamento (UE) n^o 1093/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo⁽¹⁰⁾ ayude a elaborar tales directrices.
Las disposiciones en materia de remuneración deben entenderse sin perjuicio del ejercicio pleno de los derechos fundamentales garantizados por los Tratados, en particular de las disposiciones del artículo 153, apartado 5, del TFUE, de los principios generales del Derecho contractual y laboral nacional, de la legislación aplicable por lo que atañe a los derechos de los accionistas y la participación y responsabilidades generales de los órganos administrativos y de vigilancia de la entidad de que se trate, así como de los posibles derechos de los interlocutores sociales de celebrar y aplicar convenios colectivos con arreglo a las leyes y tradiciones nacionales.
Con vistas a proteger los intereses de los inversores, es crucial una valoración fiable y objetiva de los activos. Los GFIA emplean diferentes métodos y sistemas para valorar los activos, dependiendo de los activos y mercados en los que principalmente inviertan. Si bien resulta apropiado reconocer tales diferencias, procede, no obstante, que los GFIA apliquen en todo caso procedimientos que resulten en una valoración correcta de los activos de los FIA. El proceso de valoración de los activos y el cálculo del valor liquidativo debe ser independiente de la gestión de la cartera y de la política de remuneración de los GFIA, y otras medidas deben garantizar que se eviten los conflictos de intereses y se impida la influencia indebida sobre los empleados. Con arreglo a determinadas condiciones, el GFIA debe poder nombrar un valorador externo para que realice la función de valoración.
Observando las restricciones y requisitos estrictos, incluida la existencia de razones objetivas, un GFIA debe poder delegar la ejecución en su nombre de alguna de sus funciones de conformidad con la presente Directiva a fin de aumentar la eficacia del ejercicio de su actividad. Observando las mismas condiciones, también debe permitirse la subdelegación. No obstante, los GFIA deben conservar en todo momento la responsabilidad del correcto desempeño de sus funciones delegadas y del cumplimiento de la presente Directiva en todo momento.
Los estrictos requisitos y restricciones establecidos en materia de delegación de tareas por el GFIA deben aplicarse a la delegación de las funciones de gestión establecidas en el anexo I. La delegación de otras tareas de apoyo, como las funciones administrativas o técnicas realizadas por el GFIA en el marco de sus tareas de gestión, no debe estar sujeta a las restricciones y requisitos específicos establecidos en la presente Directiva.
Algunos hechos recientes han puesto de relieve que es vital separar las funciones de custodia y gestión de los activos, y separar los activos de los inversores de los del gestor. Aunque los GFIA pueden gestionar estos fondos con arreglo a diferentes modelos y parámetros de negocio, por ejemplo por lo que respecta a la custodia de activos, resulta esencial que se nombre a depositarios distintos del GFIA para ejercer las funciones de depósito en relación con los FIA.
Las disposiciones relativas al nombramiento y las funciones de un depositario se deben aplicar a todos los FIA gestionados por un GFIA sujeto a la presente Directiva y, por lo tanto, a todos los modelos de negocio de FIA. No obstante, deben adaptarse a las especificidades de los distintos modelos de negocio. Para algunos modelos de negocio, determinadas tareas de depósito son más relevantes que para otros, dependiendo del tipo de activos en que estén invirtiendo los FIA y de las tareas relacionadas con dichos activos.
Para los FIA que no ofrezcan la posibilidad de ejercer derechos de reembolso durante los cinco años siguientes a la fecha de la primera inversión, y que, de acuerdo con el núcleo de su política de inversiones, por lo general no invierten en activos que deben ser tenidos en custodia de conformidad con la presente Directiva o generalmente invierten en emisores o empresas no admitidas a cotización con el fin de adquirir potencialmente control sobre tales empresas de conformidad con lo establecido en la presente Directiva, tales como fondos de capital inversión, fondos de capital de riesgo y fondos inmobiliarios, los Estados miembros deben poder permitir que se designe a un notario, un abogado, un registrador u otra entidad para que ejerza funciones de depósito. En tales casos las funciones de depositario deben entrar en el marco de sus actividades profesionales o empresariales, respecto de las cuales la entidad designada esté sujeta a la obligación de inscribirse en un registro profesional reconocido por la ley o a normas o disposiciones legales o reglamentarias en materia de conducta profesional y esté en condiciones de aportar garantías financieras y profesionales suficientes para poder ejercer eficazmente las funciones de depósito pertinentes y de respetar los compromisos inherentes a dichas funciones. Eso tiene en cuenta la práctica actual de ciertos tipos de fondos de capital fijo. No obstante, para los demás FIA, el depositario debe ser una entidad de crédito, una empresa de inversión u otra entidad permitida en virtud de la Directiva 2009/65/CE, dada la importancia de la función de custodia. Solo en el caso de los FIA de fuera de la UE, el depositario debe poder ser también una entidad de crédito u otra entidad cualquiera de la misma naturaleza que las entidades contempladas en el presente considerando, siempre que esté sujeta a regulación y supervisión prudenciales efectivas que tengan los mismos efectos que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión y se apliquen de manera efectiva.
El depositario debe tener su domicilio social o una sucursal en el mismo país que el FIA. Los FIA de fuera de la UE deben poder tener un depositario establecido en el tercer país en cuestión solo en caso de que se cumplan determinadas condiciones adicionales. Sobre la base de los criterios establecidos en los actos delegados, se debe permitir a la Comisión que adopte medidas de aplicación en las que se establezca que la regulación y supervisión prudenciales de un tercer país deben tener el mismo efecto que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión y se aplican de manera efectiva. Además, el procedimiento de mediación establecido en el artículo 19 del Reglamento (UE) n^o 1095/2010 se debe aplicar en caso de que las autoridades competentes no alcancen un acuerdo sobre la correcta aplicación de las demás condiciones adicionales. Como alternativa, para los FIA de fuera de la UE, el depositario debe poder también estar establecido en el Estado miembro de origen o, en su caso, en el Estado miembro de referencia del GFIA que gestione el FIA.
Se invita a la Comisión a examinar la posibilidad de presentar una propuesta legislativa horizontal adecuada en la que se aclaren las responsabilidades y obligaciones de los depositarios y que rija el derecho de un depositario en un Estado miembro a prestar sus servicios en otro Estado miembro.
El depositario debe ser responsable del oportuno seguimiento de los flujos de tesorería del FIA, y, en particular, de garantizar que el dinero de los inversores y el efectivo perteneciente al FIA, o, en su caso, al GFIA cuando actúe por cuenta de este, sea contabilizado correctamente en cuentas abiertas a nombre del FIA o a nombre del GFIA cuando actúe por cuenta de este, o a nombre del depositario cuando actúe por cuenta del FIA. El depositario debe ser responsable también de la custodia de los activos del FIA, incluida la custodia de instrumentos financieros que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos financieros abierta en los libros del depositario y todos los instrumentos financieros que puedan entregarse físicamente al depositario, y la verificación de la propiedad de todos los demás activos del FIA o del GFIA cuando actúe por cuenta de este. Al asegurarse de que el dinero de los inversores se consigne en las cuentas de tesorería, el depositario debe tener en cuenta los principios enunciados en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE de la Comisión, de 10 de agosto de 2006, por la que se aplica la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo en lo relativo a los requisitos organizativos y las condiciones de funcionamiento de las empresas de inversión, y términos definidos a efectos de dicha Directiva⁽¹¹⁾.
Un depositario debe actuar con honestidad, imparcialidad y profesionalidad, ser independiente y actuar teniendo en cuenta el interés del FIA o, en su caso, de los inversores del FIA.
La custodia de activos debe poder delegarse en terceros, que a su vez pueden delegar esta función. No obstante, tanto la delegación como la subdelegación deben poder estar objetivamente justificadas y atenerse a requisitos estrictos sobre la idoneidad del tercero al que se confíe tal función, y sobre la competencia, el esmero y la diligencia que el depositario debe demostrar a la hora de seleccionar, nombrar y supervisar a al tercero en cuestión.
Un tercero en quien se delegue la función de depósito de los activos debe poder llevar una cuenta separada común para múltiples FIA (lo que se conoce como cuenta ómnibus).
A efectos de la Directiva 98/26/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 19 de mayo de 1998, sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores⁽¹²⁾, confiar la custodia de los activos al operador de un sistema de liquidación de valores designado por los sistemas de liquidación de valores o la prestación de servicios similares por parte de sistemas de liquidación de valores de terceros países no se debe considerar delegación de las funciones de custodia.
Los estrictos requisitos y restricciones a que está sometida la delegación de tareas por el depositario se deben aplicar a la delegación de sus funciones de depósito específicas, a saber, el control del flujo de tesorería, la custodia de los activos y las funciones de supervisión. La delegación de tareas de apoyo que estén ligadas a sus tareas de depósito, como las funciones administrativas o técnicas realizadas por el depositario en el marco de sus tareas de depósito, no está sujeta a las restricciones y requisitos específicos establecidos en la presente Directiva.
La presente Directiva también tiene en cuenta el hecho de que muchos FIA y, en particular, los fondos de de inversión libre, hacen uso actualmente de un intermediario principal. La presente Directiva garantiza que los FIA puedan seguir recurriendo a intermediarios principales. Sin embargo, a menos que haya separado funcional y jerárquicamente el desempeño de sus funciones de depósito de sus funciones como intermediario principal y que los posibles conflictos de intereses sean correctamente identificados, gestionados y dados a conocer a los inversores del FIA, no debe designarse a ningún intermediario principal como depositario, ya que los intermediarios principales actúan como contrapartida a los FIA y, por tanto, no pueden al mismo tiempo defender los intereses del FIA como se requiere de un depositario. Los depositarios deben poder delegar las tareas de custodia a uno o más intermediarios principales o a otros terceros. Aparte de las tareas de custodia delegadas, los intermediarios principales deben estar autorizados a prestar servicios de corretaje preferencial al FIA. Dichas actividades intermediación principal no deben formar parte del acuerdo de delegación.
El depositario debe ser responsable de las pérdidas sufridas por el GFIA, el FIA y los inversores. La presente Directiva distingue entre la pérdida de instrumentos financieros custodiados y cualquier otro perjuicio. En caso de perjuicios distintos de la pérdida de instrumentos financieros custodiados, el depositario debe hacerse responsable en caso de dolo o negligencia. Cuando el depositario custodie activos y se pierdan, el depositario debe ser responsable, a menos que pueda probar que la pérdida se ha producido como resultado de un acontecimiento externo que escape a un control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables pese a todos los esfuerzos razonables por evitarlas. En este sentido, un depositario no debe poder invocar como ejemplo determinadas situaciones internas, como un acto fraudulento por parte de un empleado, para eximirse de su responsabilidad.
Cuando el depositario delegue las tareas de custodia y se pierdan los instrumentos financieros custodiados por un tercero, el depositario debe responder de ello. No obstante, siempre que se permita expresamente al depositario eximirse de su responsabilidad sujeto a la condición precedente de una cesión contractual de dicha responsabilidad a ese tercero, en virtud de un contrato escrito entre el depositario y el FIA o, en su caso, el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, en el que dicha exención esté objetivamente justificada; y tal tercero pueda de hecho ser considerado responsable por la pérdida sobre la base de un contrato entre el depositario y el tercero, el depositario debe poder quedar exento en dicho caso de su responsabilidad si puede demostrar que ha realizado sus tareas con la debida habilidad, cuidado y diligencia y que se cumplen los requisitos específicos para la delegación. Al imponer la exigencia de una cesión contractual de la responsabilidad al tercero, la presente Directiva pretende conferir efectos externos a dicho contrato, haciendo al tercero directamente responsable ante el FIA, o, en su caso, los inversores del FIA, por la pérdida de los instrumentos financieros custodiados.
Además, cuando la legislación de un tercer país exija que ciertos instrumentos financieros sean mantenidos en custodia por una entidad local y no haya entidades locales que satisfagan los requisitos de delegación de la custodia, el depositario debe poder quedar exento de su responsabilidad siempre que: el reglamento o los estatutos del FIA en cuestión autoricen expresamente dicha exención de responsabilidad; los inversores hayan sido debidamente informados de dicha exención de responsabilidad y de las circunstancias que la justifican antes de la inversión; el FIA o el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA hayan pedido al depositario que delegue la custodia de dichos instrumentos financieros en una entidad local; haya un contrato escrito entre el depositario y el FIA o, en su caso, el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA por el que se permita expresamente dicha exención de responsabilidad; y exista un contrato escrito entre el depositario y el tercero por el que se transfiere expresamente la responsabilidad del depositario a dicho tercero y se autoriza al FIA o, en su caso, al GFIA cuando actúe por cuenta del FIA a presentar una reclamación contra el tercero en relación con la pérdida de instrumentos financieros o al depositario a presentar tal reclamación en su nombre.
La presente Directiva debe entenderse sin perjuicio de posibles medidas legislativas futuras con respecto al depositario con arreglo a la Directiva 2009/65/CE, puesto que los OICVM y los FIA son diferentes, tanto en las estrategias de inversión que aplican como por lo que respecta al tipo de inversores al que están destinados.
El GFIA debe elaborar, para cada uno de los FIA de la UE que gestione y para cada uno de los FIA que comercialice en la Unión Europea, un informe anual por ejercicio que debe estar disponible a más tardar seis meses después del cierre del ejercicio, de conformidad con lo establecido en la presente Directiva. Tal plazo de seis meses debe entenderse sin perjuicio del derecho de los Estados miembros a imponer un plazo más breve.
Dado que un GFIA puede recurrir al apalancamiento y, en determinadas condiciones, contribuir a la generación de un riesgo sistémico o de perturbaciones en los mercados, resulta oportuno imponer requisitos especiales a aquellos GFIA que recurran al apalancamiento. La información precisa para detectar y vigilar tales riesgos, y hacer frente a los mismos, no se ha recopilado de manera coherente en toda la Unión ni ha sido compartida entre todos los Estados miembros, de forma que puedan determinarse las posibles fuentes de riesgo para la estabilidad de los mercados financieros de la Unión. Con vistas a subsanar esta situación, procede aplicar requisitos especiales a los GFIA que recurran al apalancamiento de forma sustancial con respecto a los FIA. Dichos GFIA deben estar obligados a divulgar información con respecto al nivel general de apalancamiento utilizado, el apalancamiento resultante de préstamos de dinero en efectivo o valores y el apalancamiento derivado de la posición resultante de los derivados poseídos, la reutilización de activos y las principales fuentes de apalancamiento en su FIA. Resulta oportuno que la información recopilada por las autoridades competentes sea compartida con otras autoridades de la Unión, con la AEVM y la Junta Europea de Riesgo Sistémico (JERS) creada mediante el Reglamento (UE) n^o 1092/2010 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de noviembre de 2010, relativo a la supervisión macroprudencial del sistema financiero en la Unión Europea y por el que se crea una Junta Europea de Riesgo Sistémico⁽¹³⁾, a fin de facilitar un análisis colectivo de la incidencia del apalancamiento de los FIA gestionados por un GFIA en el sistema financiero de la Unión, así como una respuesta común. En caso de que uno o varios FIA gestionados por un GFIA pudiera constituir una fuente importante de riesgo de contrapartida para una entidad de crédito o para otras entidades importantes desde el punto de vista sistémico de otros Estados miembros, procede que esta información se comparta también con las autoridades pertinentes.
Con el fin de garantizar una evaluación adecuada de los riesgos inducidos por el uso de apalancamiento por un GFIA con respecto a los FIA que gestione, es necesario que el GFIA demuestre que los límites de apalancamiento para cada FIA que gestione son razonables, y que el mismo GFIA demuestre que cumple en todo momento tales límites. Se considera oportuno que las autoridades competentes del Estado miembro de origen del GFIA impongan límites al nivel de apalancamiento que un GFIA pueda utilizar en un FIA en los casos en que la estabilidad y la integridad del sistema financiero puedan verse amenazadas. La AEVM y la JERS deben ser informadas acerca de cualquier acción adoptada en este sentido.
Se considera asimismo necesario permitir que la AEVM, tras tener en cuenta la recomendación de la JERS, determine si el apalancamiento utilizado por un GFIA o por un grupo de GFIA plantea un riesgo importante a la estabilidad e integridad del sistema financiero, y emita una recomendación dirigida a las autoridades competentes en la que se especifiquen las medidas correctoras que se han de adoptar.
Es necesario garantizar que las autoridades competentes del Estado de origen del GFIA, las empresas sobre las cuales los FIA gestionados por un GFIA ejercen control y los empleados de dichas empresas reciban determinada información precisa para que las empresas evalúen de qué forma ese control puede repercutir en su situación.
Cuando el GFIA gestione un FIA que ejerza control sobre un emisor cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado, la información debe generalmente proporcionarse de conformidad con la Directiva 2004/25/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a las ofertas públicas de adquisición⁽¹⁴⁾ y la Directiva 2004/109/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 15 de diciembre de 2004, sobre la armonización de los requisitos de transparencia relativos a la información sobre los emisores cuyos valores se admiten a negociación en un mercado regulado⁽¹⁵⁾. Resulta oportuno imponer requisitos específicos a los GFIA que gestionen FIA que ejerzan control sobre una empresa no admitida a cotización. En aras de la transparencia con respecto a la empresa controlada, procede aplicar requisitos de transparencia, información y rendición de cuentas reforzados. Asimismo, los informes anuales del FIA pertinente deben completarse con información con respecto a la empresa controlada o dicha información adicional debe incluirse en el informe anual de la empresa controlada. Dicha información debe ponerse a disposición de los representantes de los trabajadores de la empresa, o, en caso de no existir, de los propios trabajadores, y de los inversores en el FIA de que se trate.
Los requisitos de información específica respecto a los empleados de una empresa determinada se aplican en caso de que un FIA haya adquirido el control de dicha empresa de conformidad con la presente Directiva. No obstante, como en la mayoría de los casos el GFIA, a menos que sea un FIA gestionado internamente, no tiene control sobre los FIA y, además, como no existe, de conformidad con los principios generales del Derecho de sociedades, una relación directa entre los accionistas y los representantes de los trabajadores de una empresa, o, en caso de no existir, de los propios trabajadores, de conformidad con la presente Directiva no deben imponerse requisitos de información directa con respecto a los representantes de los trabajadores de una empresa, o, en caso de no existir, a los propios trabajadores, a (el gestor de) un accionista, a saber, el GFIA y el FIA. Así pues, por lo que se refiere a los requisitos de información con respecto a dichos representantes de los trabajadores, o, en caso de no existir, de los propios trabajadores, la Directiva establece una obligación de medios con arreglo a la cual el GFIA de que se trate debe hacer todo lo posible para garantizar que el consejo de administración de la empresa correspondiente dé a conocer la información pertinente a los representantes de los trabajadores de la empresa, o, en caso de no existir, a los propios trabajadores.
Se pide a la Comisión que examine la necesidad y las posibilidades de modificar los requisitos de información aplicables en caso de control de emisores o sociedades no cotizadas establecidos en la presente Directiva de forma general, independientemente del tipo de inversor.
Cuando un GFIA gestione uno o varios FIA que adquieran el control sobre una empresa no admitida a cotización, el GFIA debe asimismo tener la obligación de facilitar a las autoridades competentes de su Estado miembro de origen información sobre la financiación de la adquisición. Tal obligación de facilitar información sobre la financiación debe aplicarse también cuando un GFIA gestione FIA que adquieran el control sobre un emisor cuyos valores se admitan a negociación en un mercado regulado.
Cuando un GFIA gestione uno o varios FIA que adquieran el control sobre una empresa no admitida a cotización o un emisor, dicho GFIA, no debe, durante 24 meses a partir de la adquisición del control de la empresa por el FIA, primero, estar autorizado a facilitar, respaldar u ordenar ninguna distribución, reducción de capital, reembolso de acciones y/o adquisición de acciones propias por parte de la empresa de conformidad con lo establecido en la Directiva; segundo, en la medida en que el GFIA esté autorizado a votar en nombre del FIA en las reuniones de los órganos de dirección de la empresa, no debe votar a favor de ninguna distribución, reducción de capital, reembolso de acciones y/o adquisición de acciones propias por parte de la empresa de conformidad con lo establecido en la presente Directiva; y, tercero, debe hacer todo lo posible en cualquier caso para evitar distribuciones, reducciones de capital, reembolsos de acciones y/o la adquisición de acciones propias por parte de la empresa de conformidad con lo establecido en la Directiva. Cuando se transponga la presente Directiva al Derecho nacional, los Estados miembros han de tener en cuenta los objetivos reguladores de las disposiciones incluidas en la sección 2 del capítulo V, de la presente Directiva, y considerar debidamente, en el contexto de la necesidad de igualdad de condiciones entre los FIA de la UE y los FIA de fuera de la UE a la hora de adquirir el control de sociedades establecidas en la Unión.
Los requisitos de notificación y divulgación y las salvaguardias específicas contra la liquidación de activos en caso de control de una empresa no admitida a cotización, o de un emisor, deben estar sujetos a una excepción general por lo que respecta al control de las pequeñas y medianas empresas y los vehículos de finalidad especial creados para la adquisición, tenencia o administración de bienes inmuebles. Además, estos requisitos no tienen por objeto hacer pública información relativa a la propiedad que pondría al GFIA en desventaja con respecto a otros competidores potenciales, como los fondos soberanos, o a competidores que quieran hacer quebrar a la empresa objetivo mediante el uso de la información en beneficio suyo. Por lo tanto, las obligaciones de notificar y divulgar la información y de facilitar información deben ser aplicadas conforme a las condiciones y restricciones relativas a la información confidencial establecidas en la Directiva 2002/14/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de marzo de 2002, por la que se establece un marco general relativo a la información y a la consulta de los trabajadores en la Comunidad Europea⁽¹⁶⁾ y sin perjuicio de las Directivas 2004/25/CE y 2004/109/CE. Eso significa que, dentro de los límites y las condiciones que establece la legislación nacional, los representantes de los trabajadores, y los expertos que los asistan, no están autorizados a revelar a los trabajadores ni a terceros cualquier información que, afectando al legítimo interés de la sociedad, se les haya facilitado expresamente de forma confidencial. Los Estados miembros deben, sin embargo, poder autorizar a los representantes de los trabajadores y a cualquiera que los asistan a facilitar información confidencial a los trabajadores y a terceros vinculados por una obligación de confidencialidad. Los Estados miembros deben establecer que los GFIA de que se trate no deben solicitar la comunicación de información por parte del consejo de administración a los representantes de los trabajadores, o, en caso de no existir, a los propios trabajadores, cuando la naturaleza de dicha información sea tal que, con arreglo a criterios objetivos, perjudicaría gravemente el funcionamiento de la empresa en cuestión o sería pernicioso para ella. Los requisitos de notificación y divulgación y las salvaguardias específicas contra la liquidación de activos deben entenderse también sin perjuicio de normas más estrictas adoptadas por los Estados miembros.
La presente Directiva establece igualmente las condiciones en que un GFIA de la UE puede comercializar las participaciones de FIA de la UE entre inversores profesionales en la Unión Europea. Semejante comercialización por parte de GFIA de la UE debe estar permitida solo en la medida en que el GFIA cumpla las disposiciones de la presente Directiva y la comercialización se lleve a cabo con un pasaporte, y todo ello sin perjuicio de la comercialización de FIA por GFIA que no alcancen los umbrales establecidos en la presente Directiva. Los Estados miembros deben poder seguir permitiendo la comercialización de FIA por GFIA que no alcancen los umbrales establecidos en las disposiciones nacionales.
Las participaciones de un FIA solo pueden cotizar en una bolsa de valores en la UE o ser ofertadas o depositadas por terceros que actúen por cuenta del GFIA en un Estado miembro determinado si el GFIA que gestiona el FIA tiene él mismo permiso para comercializar las participaciones del FIA en dicho Estado miembro. Por lo demás, otras disposiciones normativas nacionales y de la UE, como la Directiva 2003/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, sobre el folleto que debe publicarse en caso de oferta pública o admisión a cotización de valores⁽¹⁷⁾ y la Directiva 2004/39/CE, pueden también regular la distribución de FIA entre inversores en la Unión.
Numerosos GFIA de la UE gestionan en la actualidad FIA de fuera de la UE. Resulta oportuno que se permita a los GFIA de la UE autorizados a gestionar FIA de fuera de la UE sin comercializarlos en la Unión Europea, sin imponerles los estrictos requisitos de depósito y los requisitos en relación con el informe anual establecidos en la presente Directiva, ya que esos requisitos han sido incluidos para proteger a los inversores de la Unión.
Tras la entrada en vigor de un acto delegado adoptado por la Comisión a este respecto, lo que en principio, teniendo en cuenta el asesoramiento realizado por la AEVM, debe ocurrir dos años después de la fecha de transposición de la presente Directiva, los GFIA de la UE autorizados que tengan la intención de comercializar FIA de fuera de la UE entre inversores profesionales en su Estado miembro de origen y/o en otros Estados miembros deben poder hacerlo con un pasaporte, en la medida en que se cumplan todas las disposiciones de la presente Directiva. Ese derecho debe estar sujeto a los procedimientos de notificación y las condiciones en relación con el tercer país de los FIA de fuera de la UE.
Durante un período transitorio al que en principio, teniendo en cuenta el asesoramiento realizado por la AEVM, se ha de poner fin mediante un acto delegado tres años después de la introducción del pasaporte europeo para los GFIA de fuera de la UE, los GFIA de la UE que tengan la intención de comercializar FIA de fuera de la UE en determinados Estados miembros de la Unión Europea, pero sin pasaporte, también deben poder recibir de los Estados miembros de que se trate la autorización para ello, pero solo en la medida en que se cumpla la presente Directiva, con excepción de los requisitos del depositario. Sin embargo, tales GFIA de la UE deben asegurarse de que se designe a una o más entidades para llevar a cabo las tareas del depositario. Además, se deben establecer acuerdos de cooperación oportunos a los efectos de la supervisión del riesgo sistémico y con arreglo a normas internacionales entre las autoridades competentes del Estado miembro de origen de los GFIA y las autoridades de supervisión del tercer país donde el FIA de fuera de la UE esté establecido, con el fin de garantizar un intercambio eficaz de información que permita a las autoridades competentes del Estado miembro de origen del GFIA desempeñar sus funciones de conformidad con la presente Directiva. Los acuerdos de cooperación no deben utilizarse como barrera para impedir que fondos de fuera de la UE puedan ser comercializados en un Estado miembro. Asimismo, el tercer país en el que esté establecido el FIA de fuera de la UE no puede figurar en la lista de países y territorios no cooperantes establecida por el Grupo de acción financiera sobre el blanqueo de capitales y la financiación del terrorismo (GAFI).
Tras la entrada en vigor de un acto delegado adoptado por la Comisión a este respecto, lo que debe ocurrir en principio, teniendo en cuenta el asesoramiento realizado por la AEVM en este sentido, dos años después de la fecha de transposición de la presente Directiva, un principio básico de la misma debe ser que un GFIA de fuera de la UE establecido en un tercer país debe poder beneficiarse de los derechos conferidos en el marco de la presente Directiva, como por ejemplo, comercializar las participaciones de FIA en toda la Unión Europea con un pasaporte, siempre que se cumpla la presente Directiva. Ello debiera garantizar la igualdad de condiciones entre GFIA de la UE y de fuera de la UE. La presente Directiva establece por lo tanto una autorización aplicable a los GFIA de fuera de la UE, que se habrá de aplicar tras la entrada en vigor del acto delegado adoptado por la Comisión a este respecto. Para asegurarse de que dicho cumplimiento sea exigido, la presente Directiva establece asimismo que las autoridades competentes de un Estado miembro exijan el cumplimiento de la presente Directiva. Para tales GFIA de fuera de la UE las autoridades de supervisión competentes serán las autoridades competentes del Estado miembro de referencia, tal como se definen en la presente Directiva.
Por lo tanto, cuando un GFIA de fuera de la UE tenga la intención de gestionar FIA de la UE y/o de comercializar FIA en la Unión con un pasaporte, también debe estar obligado a cumplir la presente Directiva, de modo que esté sujeto a las mismas obligaciones que los GFIA de la UE. En circunstancias muy excepcionales, en caso de que y en la medida en que el cumplimiento de una disposición de la presente Directiva sea incompatible con el cumplimiento de la legislación a la que esté sujeto el GFIA de fuera de la UE y/o, en su caso, el FIA de fuera de la UE comercializado en la Unión Europea, debe ser posible para el GFIA de fuera de la UE el quedar exento del cumplimiento de las disposiciones pertinentes de la Directiva cuando pueda demostrar que: es imposible combinar el cumplimiento de una disposición de la presente Directiva con el cumplimiento de una disposición obligatoria de la legislación a la que esté sujeto el GFIA de fuera de la UE y/o, en su caso, el FIA de fuera de la UE comercializado en la Unión Europea; la legislación a la que está sujeto el GFIA de fuera de la UE y/o el FIA de fuera de la UE establezca una norma equivalente que tenga el mismo propósito regulador y ofrezca el mismo nivel de protección a los inversores pertinentes; y el GFIA de fuera de la UE y/o el FIA de fuera de la UE cumpla dicha norma equivalente.
Asimismo, un GFIA de fuera de la UE que tenga la intención de gestionar FIA de la UE y/o de comercializar FIA en la Unión con un pasaporte, debe cumplir un procedimiento de autorización específico, y han de satisfacerse determinados requisitos específicos por lo que se refiere al tercer país del GFIA de fuera de la UE y, en su caso, al tercer país del FIA de fuera de la UE.
La AEVM debe proporcionar asesoramiento sobre la determinación del Estado miembro de referencia y, si procede, la exención en caso de incompatibilidad con una norma equivalente. Serán de aplicación los requisitos específicos de intercambio de información entre las autoridades competentes del Estado miembro de referencia y las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida del GFIA. Asimismo, se debe aplicar el procedimiento de mediación establecido en el artículo 19 del Reglamento (UE) n^o 1095/2010 en caso de desacuerdo entre las autoridades competentes de los Estados miembros sobre la determinación del Estado miembro de referencia, la aplicación de la exención en caso de incompatibilidad entre el cumplimiento de la presente Directiva y el de las normas equivalentes de un tercer país, y la evaluación por lo que se refiere al cumplimiento de los requisitos específicos concernientes al tercer país de los GFIA de fuera de la UE y, en su caso, del tercer país de los FIA de fuera de la UE.
La AEVM debe realizar, con periodicidad anual, análisis inter pares de las actividades de supervisión de las autoridades competentes en relación con la autorización y la supervisión de los GFIA de fuera de la UE para mejorar ulteriormente la coherencia en los resultados de la supervisión, de conformidad con el artículo 30 del Reglamento (UE) n^o 1095/2010.
Durante un período transitorio al que en principio, en función del asesoramiento realizado por la AEVM, se ha de poner fin mediante un acto delegado tres años después de la introducción del pasaporte europeo para los GFIA, un GFIA de fuera de la UE que tengan la intención de comercializar FIA en determinados Estados miembros de la Unión Europea únicamente y sin dicho pasaporte, también debe poder ser autorizado para ello, pero solo en la medida en que se cumplan determinadas condiciones mínimas. Dichos GFIA de fuera de la UE deben estar sujetos, como mínimo, a normas similares a las aplicables a los GFIA de la UE que gestionen FIA de la UE por lo que respecta a la difusión de información a los inversores. Con el fin de facilitar el seguimiento de riesgos sistémicos, estos GFIA de fuera de la UE deben cumplir también la obligación de informar con respecto a las autoridades competentes de los Estados miembros en que se comercializan las FIA. Por lo tanto, dichos GFIA deben cumplir los requisitos de transparencia establecidos en la presente Directiva, así como las obligaciones establecidas sobre los GFIA que gestionen FIA que hayan adquirido el control de compañías no cotizadas y de emisores. Asimismo, deben existir acuerdos de cooperación oportunos a los efectos de la supervisión del riesgo sistémico y en línea con las normas internacionales entre las autoridades competentes del Estado o los Estados miembros en los que se comercialicen los FIA, si procede, las autoridades competentes del FIA de la UE de que se trate y las autoridades de supervisión del tercer país en que el GFIA de fuera de la UE esté establecido y, en su caso, las autoridades de supervisión del tercer país en que el FIA de fuera de la UE esté establecido, con el fin de garantizar un intercambio eficaz de información que permita a las autoridades competentes del Estado miembro de que se trate desempeñar sus funciones de conformidad con la presente Directiva. Los acuerdos de cooperación no deben utilizarse como barrera para impedir que fondos de terceros países puedan ser comercializados en un Estado miembro. Finalmente, el tercer país en el que esté establecido el GFIA de fuera de la UE y, en su caso, el FIA de fuera de la UE, no debe figurar en la lista de países y territorios no cooperantes establecida por el GAFI.
La presente Directiva no debe afectar a la situación actual, con arreglo a la cual un inversor profesional establecido en la Unión puede invertir en FIA por propia iniciativa, independientemente de dónde esté establecido el GFIA y/o el FIA.
Procede que los Estados miembros puedan permitir la comercialización entre inversores particulares de su territorio de todos o algunos tipos de FIA gestionados por GFIA. Si un Estado miembro permite la comercialización de ciertos tipos de FIA, debe realizar una evaluación específica para determinar si el FIA de que se trata puede ser considerado como un tipo de FIA cuya comercialización entre inversores particulares estaría permitida en su territorio. Sin perjuicio de la aplicación de otros instrumentos del derecho de la Unión Europea, los Estados miembros deben poder imponer en tales casos a los FIA y a los GFIA, como requisito previo para la comercialización entre inversores particulares, requisitos más estrictos que los establecidos para los FIA comercializados entre inversores profesionales en su territorio, independientemente de que se trate de FIA comercializados en el plano nacional o en el transfronterizo. En caso de que un Estado miembro permita la comercialización de FIA entre inversores particulares en su territorio, esta posibilidad debe estar abierta con independencia del Estado miembro en el que esté establecido el GFIA que gestiona el FIA, y los Estados miembros no podrán imponer requisitos más estrictos o adicionales a los FIA de la UE establecidos en otro Estado miembro y comercializados en el plano transfronterizo, que a los FIA comercializados en el plano nacional. Además, los GFIA, las empresas de inversión autorizadas de conformidad con la Directiva 2004/39/CE y las entidades de crédito autorizadas con arreglo a la Directiva 2006/48/CE que prestan servicios de inversión a clientes particulares deberán tener en cuenta cualquier requisito adicional a la hora de evaluar si un determinado FIA es conveniente o adecuado para un cliente particular dado, o si se trata de un instrumento financiero complejo o no complejo.
Es necesario aclarar las facultades y obligaciones de las autoridades competentes responsables de la aplicación de la presente Directiva, y reforzar los mecanismos necesarios para garantizar una cooperación transfronteriza efectiva en él ámbito de la supervisión. En determinadas circunstancias, se debe poder permitir que las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida de los GFIA adopten medidas directas para la supervisión del cumplimiento en relación con las disposiciones de las que son responsables. Por lo que respecta a las demás disposiciones, en determinadas circunstancias se puede permitir que las autoridades competentes de los Estados miembros de acogida soliciten la intervención de las autoridades competentes del Estado miembro de origen e intervengan, en caso de que no se tomen medidas.
La presente Directiva prevé asimismo un papel general de coordinación para la AEVM, así como la posibilidad de unos procedimientos de mediación vinculantes presididos por la AEVM para resolver conflictos entre las autoridades competentes.
La AEVM debe elaborar proyectos de normas técnicas reguladoras sobre los contenidos de los acuerdos de cooperación que deben celebrar el Estado miembro de origen, o, según proceda, el Estado miembro de referencia del GFIA y las autoridades de supervisión correspondientes de los terceros países, así como sobre los procedimientos de intercambio de información. Los proyectos de normas técnicas reguladoras deben velar por que, con arreglo a estos acuerdos de cooperación, toda la información necesaria se facilite de forma que las autoridades competentes de los Estados miembros de origen y de acogida puedan ejercer sus facultades de supervisión e investigación contempladas en la presente Directiva. La AEVM ha de tener asimismo una función de facilitador en la negociación y celebración de acuerdos de cooperación. Por ejemplo, la AEVM debe poder hacer uso de su función facilitadora estableciendo un formato estándar para los acuerdos de cooperación.
Resulta oportuno que los Estados miembros dispongan las sanciones aplicables en caso de infracción de lo dispuesto en la presente Directiva y velen por su aplicación. Las sanciones deben ser efectivas, proporcionadas y disuasorias.
La presente Directiva respeta los derechos fundamentales y observa los principios reconocidos, en particular, en el TFUE y en la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea (la Carta), en particular, el derecho a la protección de los datos de carácter personal reconocida en el artículo 16 del TFUE y en el artículo 8 de la Carta. Todo intercambio o comunicación de información por las autoridades competentes debe realizarse con arreglo a las disposiciones sobre transmisión de datos de carácter personal previstas en la Directiva 95/46/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 24 de octubre de 1995, relativa a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos⁽¹⁸⁾. Todo intercambio o comunicación de información por la AEVM debe realizarse con arreglo a las disposiciones sobre transmisión de datos de carácter personal previstas en el Reglamento (CE) n^o 45/2001 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 18 de diciembre de 2000, relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales por las instituciones y los organismos comunitarios y a la libre circulación de estos datos⁽¹⁹⁾, que debe ser plenamente aplicable al procesamiento de datos de carácter personal a los efectos de la presente Directiva.
A fin de garantizar condiciones uniformes de ejecución de la presente Directiva, deben conferirse a la Comisión competencias de ejecución. Dichas competencias deben ejercerse de conformidad con el Reglamento (UE) n^o 182/2011 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de febrero de 2011, por el que se establecen las normas y los principios generales relativos a las modalidades de control por parte de los Estados miembros del ejercicio de las competencias de ejecución por la Comisión⁽²⁰⁾.
La Comisión debe estar facultada para adoptar actos delegados de conformidad con el artículo 290 del TFUE cuando así lo permita de forma expresa la presente Directiva. La Comisión debe estar facultada, en particular, para adoptar actos delegados que especifiquen los métodos de apalancamiento definidos en la presente Directiva, incluidas cualesquiera estructuras financieras y/o jurídicas en las que participen terceros controlados por los FIA pertinentes, cuando esas estructuras sean estructuras establecidas específicamente para crear de forma directa o indirecta apalancamiento a nivel de los FIA. En particular, para los fondos de capital inversión y de capital de riesgo, eso significa que no está previsto que el apalancamiento que existe a nivel de una sociedad de cartera se incluya al referirse a tales estructuras financieras o jurídicas.
Se deben también adoptar actos delegados para especificar cómo calcular los umbrales del régimen menos estricto, y cómo tratar a los GFIA cuyos activos gestionados, incluidos los adquiridos mediante recurso al apalancamiento, rebasen ocasionalmente dentro del mismo año civil, o queden por debajo del umbral correspondiente; para especificar las obligaciones de registro de los GFIA que queden por debajo de los umbrales y para proporcionar información a efectos del control efectivo del riesgo sistémico y las obligaciones de dichos GFIA de notificar a las autoridades competentes de que se trate cuando dejen de cumplir las condiciones de ejecución del régimen más liviano.
También deben adoptarse actos delegados para esclarecer los métodos de apalancamiento, incluidas cualesquiera estructuras financieras y/o jurídicas en las que participen terceros controlados por los FIA pertinentes y cómo debe calcularse el apalancamiento; para especificar los riesgos que deben cubrir los fondos propios adicionales o el seguro de responsabilidad profesional las condiciones para determinar la adecuación de los fondos propios adicionales o la cobertura del seguro de responsabilidad profesional y la forma de determinar los ajustes en curso de los fondos propios adicionales o de la cobertura del seguro de responsabilidad profesional; para especificar los criterios que habrán de utilizar las autoridades competentes a la hora de evaluar si los GFIA cumplen con sus obligaciones en lo que respecta al ejercicio de la actividad, su obligación de actuar en el mejor interés del FIA o de los inversores del FIA que gestionen y la integridad del mercado; poseen y utilizan con eficacia los recursos y procedimientos necesarios para llevar a buen término su actividad; toman todas las medidas que razonablemente quepa esperar para evitar conflictos de intereses y, cuando dichos conflictos no puedan ser evitados, para detectar, prevenir, gestionar y controlar y, si procede, revelar, los conflictos de intereses con el fin de evitar que perjudiquen los intereses de los FIA y de sus inversores y de asegurar que los FIA que gestionen reciban un trato equitativo; cumplen todos los requisitos reglamentarios aplicables al ejercicio de su actividad a fin de promover el interés superior de los FIA que gestionen o de los inversores de dichos FIA y la integridad del mercado; y tratan de forma equitativa a todos los inversores de los FIA.
También deben adoptarse actos delegados para especificar el tipo de conflictos de intereses que los GFIA deben detectar, así como las medidas que razonablemente quepa esperar que adopten los GFIA en materia de estructuras y de procedimientos administrativos y de organización con objeto de detectar, prevenir, gestionar, controlar y revelar los conflictos de intereses. También deben adoptarse actos delegados para especificar las funciones de gestión del riesgo que han de utilizarse; la frecuencia adecuada de las revisiones del sistema de gestión del riesgo; el modo en que la función de gestión deba ser separada funcional y jerárquicamente de las unidades operativas, incluida la función de gestión de cartera; las garantías específicas contra los conflictos de intereses; y los requisitos en materia de gestión del riesgo que ha de utilizar el GFIA. También deben adoptarse actos delegados para precisar los sistemas y procedimientos de gestión de liquidez que debe utilizar el GFIA y la adaptación de la estrategia de inversión, el perfil de liquidez y la política de reembolso. También deben adoptarse actos delegados para precisar los requisitos que las entidades originadoras, los patrocinadores o los acreedores originales de instrumentos de titulización deben satisfacer para que se autorice a los GFIA a invertir en instrumentos de ese tipo emitidos con posterioridad al 1 de enero de 2011.
También deben adoptarse actos delegados para precisar los requisitos que han de cumplir los GFIA a la hora de invertir en tales instrumentos de titulización; para especificar la organización administrativa y contable, las disposiciones en materia de control y seguridad para el tratamiento electrónico de datos y unos mecanismos de control interno adecuados. También deben adoptarse actos delegados para precisar los procedimientos para la correcta valoración de los activos y el cálculo del valor liquidativo de cada participación del FIA; las garantías profesionales que el valorador externo debe poder aportar; y la frecuencia de la valoración adecuada para los FIA abiertos.
También deben adoptarse actos delegados para especificar las condiciones en las cuales deberá aprobarse la delegación de funciones de los GFIA y las condiciones en las cuales el GFIA ha delegado sus funciones hasta convertirse en una entidad ficticia y deja de poder ser considerado gestor del FIA; por lo que se refiere a los depositarios, para precisar los criterios con arreglo a los cuales debe evaluarse que la regulación y la supervisión prudenciales de terceros países tengan el mismo efecto que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión y se aplican de manera efectiva; las estipulaciones que deberán figurar en el acuerdo normalizado, las condiciones para desempeñar las funciones de depositario, incluido el tipo de instrumento financiero que deba incluirse en el ámbito de las obligaciones del depositario en materia de custodia, las condiciones en las que el depositario puede ejercer sus obligaciones de custodia en relación con los instrumentos financieros registrados con un depositario central y las condiciones en las que el depositario debe custodiar los instrumentos financieros emitidos en forma nominativa y registrados con un emisor o un registrador, las obligaciones del depositario en materia de diligencia, la obligación de separación, las condiciones y circunstancias en que los instrumentos financieros custodiados serán considerados como perdidos; lo que ha de considerarse como acontecimiento externo que escapa al control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas, y las condiciones y circunstancias en que hay una razón objetiva para suscribir una exención de responsabilidad. También deben adoptarse actos delegados para especificar el contenido y el formato del informe anual que los GFIA deben facilitar en relación con cada uno de los FIA que gestionen, así como las obligaciones de información a los inversores y de rendición de cuentas a las autoridades competentes a que estarán sujetos los GFIA y la frecuencia con que deberán cumplirlas.
También deben adoptarse actos delegados para especificar cuándo se considera que el apalancamiento se utiliza de manera sustancial y los principios que deben utilizar las autoridades competentes cuando estudien la imposición de límites al nivel de apalancamiento que un GFIA puede aplicar. También deben adoptarse actos delegados para especificar los acuerdos de cooperación en relación con GFIA de fuera de la UE y/o FIA de fuera de la UE, con el fin de establecer un marco común que facilite el establecimiento de tales mecanismos de cooperación con terceros países. También deben adoptarse actos delegados para determinar el contenido del intercambio de información referente a los GFIA entre las autoridades competentes y el envío de determinada información a la AEVM.
En función del el asesoramiento realizado por la AEVM a este respecto y de los criterios establecidos en la Directiva, también debe adoptarse un acto delegado con el fin de ampliar el pasaporte a los GFIA de la UE que comercialicen FIA de fuera de la UE en la Unión Europea y a GFIA de fuera de la UE que gestionen y/o comercialicen FIA en la Unión, y debe adoptarse otro acto delegado para poner fin a la aplicación de los regímenes nacionales de inversión privada en este sentido.
El Parlamento Europeo y el Consejo deben disponer de un plazo de tres meses a partir de la fecha de notificación para formular objeciones a un acto delegado. Por iniciativa del Parlamento Europeo o del Consejo, dicho plazo se puede prorrogar tres meses en ámbitos críticos importantes. El Parlamento Europeo y el Consejo pueden informar a las otras instituciones de que no tienen la intención de formular objeciones. Dicha aprobación temprana de los actos delegados es de particular importancia cuando los plazos deben ser respetados, por ejemplo, para permitir a los Estados miembros que transpongan actos delegados en el plazo de transposición previsto en la presente Directiva, si procede.
De conformidad con la Declaración sobre el artículo 290 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, aneja al Acta Final de la Conferencia Intergubernamental que adoptó el Tratado de Lisboa, la Conferencia constató la intención de la Comisión de consultar a expertos nombrados por los Estados miembros para la elaboración de proyectos de actos delegados en el ámbito de los servicios financieros, conforme a su práctica establecida.
Dos años después de la fecha de transposición definitiva de la presente Directiva, la AEVM debe emitir un dictamen sobre el funcionamiento del pasaporte europeo vigente en aquel momento y sobre el funcionamiento de los regímenes nacionales de inversión privada. También debe asesorar sobre la ampliación del pasaporte a los GFIA de la UE que comercialicen FIA de fuera de la UE en la Unión Europea y a los GFIA de fuera de la UE que gestionen y/o comercialicen FIA en la Unión Europea. La Comisión debe adoptar un acto delegado en el plazo de tres meses después de haber recibido el asesoramiento y el dictamen de la AEVM y teniendo en cuenta los criterios enumerados en el artículo 63 bis, apartado 2, y los objetivos de la presente Directiva, tales como el mercado interior, la protección de los inversores y el control efectivo del riesgo sistémico, especificando la fecha en que las normas establecidas en la presente Directiva serán aplicables en todos los Estados miembros.
En la cumbre celebrada en abril de 2009 en Londres, los líderes del G-20 acordaron que los fondos de inversión libre o sus gestores estén registrados y sometidos al requisito de facilitar la información adecuada permanentemente a los supervisores o reguladores. Deben estar sometidos a supervisión para garantizar que cuentan con una adecuada gestión de riesgos. En junio de 2010, los líderes del G-20 reunidos en Toronto reafirmaron su compromiso y se comprometieron a su vez a acelerar la aplicación de medidas enérgicas destinadas a mejorar la transparencia y la supervisión reguladora de los fondos de inversión libre en una forma coherente y no discriminatoria a escala internacional. Con el fin de apoyar los objetivos del G-20, la OICV elaboró en junio de 2009 principios de alto nivel sobre la supervisión de los fondos de inversión libre con el fin de guiar el desarrollo de una normativa coherente a escala internacional en este ámbito. El 16 de septiembre de 2010, el Consejo Europeo manifestó su acuerdo en la necesidad de que Europa fomente sus intereses y valores de manera más decidida y con un espíritu de reciprocidad y beneficio mutuo en el contexto de las relaciones exteriores de la Unión y de que adopte medidas destinadas, entre otras cosas, a garantizar un mayor acceso a los mercados para las empresas europeas y a profundizar en la cooperación reguladora con sus principales socios comerciales. La Comisión tratará de velar por que estos compromisos se pongan en práctica de igual forma por parte de los socios internacionales de la UE.
Tres años después de la entrada en vigor del acto delegado en virtud del cual sea de aplicación el pasaporte europeo a todos los GFIA, la AEVM debe emitir un dictamen sobre el funcionamiento del pasaporte europeo vigente en aquel momento y sobre el funcionamiento de los regímenes nacionales de inversión privada. También debe emitir una recomendación sobre el cese de tales regímenes nacionales. La Comisión debe adoptar un acto delegado en el plazo de tres meses después de haber recibido el dictamen y la recomendación de la AEVM y teniendo en cuenta los criterios y los objetivos contemplados de la presente Directiva, tales como el mercado interior, la protección de los inversores y el control efectivo del riesgo sistémico, especificando la fecha en que se ha de poner fin a los regímenes nacionales establecidos en los artículos 36 y 42 en todos los Estados miembros.
Cuatro años después de la fecha de transposición de la presente Directiva, la Comisión, sobre la base de consultas públicas y tras mantener conversaciones con las autoridades competentes, debe pasar revista a la aplicación y al ámbito de aplicación de la presente Directiva. La revisión debe analizar la experiencia adquirida en la aplicación de la Directiva, su impacto en los inversores, FIA o GFIA, tanto dentro como fuera de la Unión, y en qué medida se han logrado los objetivos de la Directiva y, si es necesario, proponer las modificaciones oportunas. La revisión debe incluir un examen general del funcionamiento de las normas de la presente Directiva y de la experiencia adquirida en su aplicación. En su revisión, la Comisión debe examinar las funciones de la AEVM y de las autoridades competentes de la Unión a la hora de garantizar una supervisión eficaz de todos los GFIA que operan en los mercados de la Unión en el contexto de la presente Directiva, incluyendo entre otros —con arreglo al Reglamento (UE) n^o 1095/2010— el hecho de confiar a la AEVM nuevas responsabilidades de supervisión en el ámbito de la autorización y supervisión de GFIA de fuera de la UE. En este contexto, la Comisión debe evaluar los costes y beneficios de confiar estas tareas a la AEVM.
La presente Directiva tiene por objeto establecer un marco capaz de abordar los riesgos potenciales que puedan derivarse de las actividades de los GFIA y de garantizar un control eficaz de tales riesgos por parte de las autoridades competentes dentro de la Unión Europea. Es necesario establecer un marco estricto de regulación y supervisión que no produzca lagunas en la normativa financiera. En este sentido, debe hacerse referencia a los requisitos de diligencia debida ya existentes aplicables a los inversores profesionales de conformidad con la normativa pertinente aplicable a dichos inversores. Asimismo, se invita a la Comisión a que revise la legislación pertinente con respecto a los inversores profesionales, con el fin de evaluar la necesidad de imponer requisitos más estrictos sobre el procedimiento de diligencia debida que han de llevar a cabo los inversores profesionales de la Unión que inviertan por propia iniciativa en productos financieros de fuera de la UE, tales como, entre otros, los FIA de fuera de la UE.
Al final de la revisión, la Comisión debe presentar un informe al Parlamento Europeo y al Consejo en el que se incluyan, si procede, las modificaciones propuestas teniendo en cuenta los objetivos de la Directiva y su posible impacto en los inversores, FIA o GFIA, tanto dentro como fuera de la Unión.
Dado que los objetivos de la presente Directiva, esto es, garantizar un elevado nivel de protección de los inversores estableciendo un marco común de autorización y supervisión de los GFIA, no pueden ser alcanzados de manera suficiente por los Estados miembros, tal como demuestran las deficiencias de que adolecen la actual regulación y supervisión de estos agentes a escala nacional, y, por consiguiente, pueden lograrse mejor a nivel de la Unión Europea, la Unión puede adoptar medidas de acuerdo con el principio de subsidiariedad consagrado en el artículo 5 del Tratado de la Unión Europea. De conformidad con el principio de proporcionalidad enunciado en dicho artículo, la presente Directiva no excede de lo necesario para alcanzar estos objetivos.
Las Directivas 2003/41/CE y 2009/65/CE, el Reglamento (CE) n^o 1060/2009 del Parlamento Europeo y el Consejo, de 16 de septiembre de 2009, sobre las agencias de calificación crediticia⁽²¹⁾ y el Reglamento (UE) n^o 1095/2010 deben modificarse por tanto en consecuencia.