Artículo 21 — Depositario

1. El GFIA se asegurará de que, para cada FIA que gestione, se designe a un único depositario de conformidad con lo dispuesto en el presente artículo.
2. El nombramiento del depositario se materializará mediante un contrato escrito. El contrato regulará, entre otras cosas, el flujo de información que se considere necesaria para permitir al depositario desempeñar las funciones para el FIA para el que haya sido nombrado depositario, tal como se establece en la presente Directiva y en otras disposiciones legales, reglamentarias o administrativas aplicables.
3. El depositario será:
   1. una entidad de crédito cuyo domicilio social se sitúe en la Unión y esté autorizada de conformidad con la Directiva 2006/48/CE, o
   2. una empresa de inversión cuyo domicilio social se sitúe en la Unión y esté sujeta a requisitos adecuación de capital de conformidad con el artículo 20, apartado 1, de la Directiva 2006/49/CE, incluidos los requisitos de capital asociados a la cobertura de los riesgos operativos y esté autorizada de conformidad con la Directiva 2004/39/CE, y que preste también el servicio auxiliar de administración y custodia de instrumentos financieros por cuenta de clientes que se contempla en el anexo I, sección B.1), de la Directiva 2004/39/CE; en todo caso, dichas empresas de inversión deberán tener fondos propios equivalentes, como mínimo, al importe del capital inicial estipulado en el artículo 9 de la Directiva 2006/49/CE, u
   3. otras categorías de instituciones que estén sujetas a regulación prudencial y a supervisión permanente y que, el 21 de julio de 2011, pertenezcan a las categorías de de instituciones entre las cuales los Estados miembros hayan establecido que pueden escogerse los depositarios con arreglo al artículo 23, apartado 3, de la Directiva 2009/65/CE.

   Solo en el caso de los FIA de fuera de la UE y sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 5, letra b), el depositario podrá ser también una entidad de crédito u otra entidad cualquiera de la misma naturaleza que las entidades contempladas en las letras a) y b) del párrafo primero del presente apartado, siempre que se cumplan las condiciones de la letra b) del apartado 6.

   Asimismo, para los FIA que no ofrezcan la posibilidad de ejercer derechos de reembolso durante los cinco años siguientes a la fecha de las primeras inversiones en el fondo, y que, de acuerdo con su política de inversiones clave, por lo general no invierten en activos que se deben tener en custodia, de conformidad con el apartado 8, letra a), o invierten generalmente en emisores o sociedades no cotizadas, con el fin de adquirir potencialmente control sobre tales sociedades, de conformidad con el artículo 26, los Estados miembros podrán autorizar que el depositario sea una entidad que ejerza funciones de depositario en el marco de sus actividades profesionales o empresariales y que, respecto de dichas funciones, esté sujeta a la obligación de inscribirse en un registro profesional reconocido por ley o a normas o disposiciones legales o reglamentarias en materia de conducta profesional y que esté en condiciones de aportar garantías financieras y profesionales suficientes que le habiliten para ejercer eficazmente las funciones de depositario pertinentes y de respetar los compromisos inherentes a dichas funciones.

4. Con el fin de evitar los conflictos de intereses entre el depositario, el GFIA y/o el FIA y/o sus inversores:
   1. un GFIA no podrá actuar como depositario;
   2. un intermediario principal que actúe como contraparte de un FIA no podrá actuar como depositario para dicho FIA, salvo que haya separado funcional y jerárquicamente el desempeño de sus funciones como depositario de sus funciones como intermediario principal y que los posibles conflictos de interés estén debidamente identificados, gestionados, controlados y comunicados a los inversores del FIA. Se autorizará la delegación por parte del depositario en tal intermediario principal de sus funciones de custodia de conformidad con el apartado 11, si se cumplen las condiciones pertinentes.
5. El depositario deberá estar establecido en uno de los siguientes sitios:
   1. en el caso de los FIA de la UE, en el Estado miembro de origen del FIA;
   2. en el caso de los FIA de fuera de la UE, en el tercer país en que esté establecido el FIA o en el Estado miembro de origen del GFIA que gestione el FIA o, en su caso, en el Estado miembro de referencia del GFIA que gestione el FIA.
6. Sin perjuicio de los requisitos previstos en el apartado 3, el nombramiento de un depositario establecido en un tercer país estará siempre sujeto a las siguientes condiciones:
   1. las autoridades competentes de los Estados miembros en los que se pretende comercializar las participaciones de un FIA de fuera de la UE y, siempre y cuando sea diferente, del Estado miembro de origen del GFIA, habrán celebrado acuerdos de cooperación y de intercambio de información con las autoridades competentes del depositario;
   2. en el tercer país en que esté establecido el depositario, los depositarios estarán sujetos a regulación y supervisión prudenciales efectivas, incluido el capital mínimo obligatorio, que tengan el mismo efecto que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión Europea y se apliquen de manera efectiva;
   3. el tercer país en el que se haya establecido el depositario no figurará en la lista de países y territorios no cooperantes establecida por el GAFI;
   4. los Estados miembros en los que se pretende comercializar las participaciones de un FIA de fuera de la UE y, siempre y cuando sea diferente, del Estado miembro de origen del GFIA, habrán firmado con el tercer país en el que está establecido el depositario un acuerdo que se ajusta plenamente a las normas establecidas en el artículo 26 del Modelo de Convenio Tributario sobre la Renta y sobre el Patrimonio de la OCDE y garantiza un intercambio efectivo de información en materia tributaria, incluyendo, en su caso, acuerdos fiscales multilaterales;
   5. el depositario, por contrato, será responsable ante el FIA o, en su caso, ante los inversores del FIA, con arreglo a los apartados 12 y 13, y aceptará expresamente el cumplimiento del apartado 11.

   Cuando una autoridad competente de otro Estado miembro no esté de acuerdo con la evaluación de la aplicación de las letras a), c) o e) del primer párrafo, realizada por las autoridades competentes del Estado miembro de origen del GFIA, las autoridades competentes en cuestión podrán someter el asunto a la AEVM, que podrá actuar de conformidad con las facultades que le confiere el artículo 19 del Reglamento (UE) n^o 1095/2010.

   Sobre la base de los criterios a que se refiere el aparatado 17, letra b), la Comisión, adoptará medidas de aplicación en las que se establezca que la regulación y supervisión prudenciales de un tercer país tienen el mismo efecto que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión y se aplican de manera efectiva. Dichos actos de ejecución se adoptarán de conformidad con el procedimiento de examen contemplado en el artículo 59, apartado 2.

7. El depositario garantizará en general que los flujos de tesorería del FIA estén debidamente controlados y asegurará en particular que todos los pagos efectuados por los inversores o en su nombre en el momento de la suscripción de participaciones en un FIA se hayan recibido y que todo el efectivo del FIA se haya consignado en una o varias cuentas de tesorería abiertas a nombre del FIA o del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, o a nombre del depositario que actúe en nombre del FIA en una entidad a que se refiere el artículo 18, apartado 1, letras a), b) y c), de la Directiva 2006/73/CE, o en otra entidad de la misma naturaleza en el mercado pertinente en el que las cuentas de tesorería sean necesarias mientras dicha entidad esté sujeta a regulación y supervisión prudenciales efectivas que tengan el mismo efecto que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión y que se apliquen de manera efectiva, y de conformidad con los principios establecidos en la Directiva 2004/39/CE.

   En caso de que las cuentas de tesorería se abran a nombre del depositario que actúe en nombre del FIA, no se consignará en dichas cuentas el efectivo de la entidad a que se refiere el párrafo primero ni el efectivo del propio depositario.

8. Los activos del FIA o, en su caso, del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, se confiarán al depositario para su custodia del modo siguiente:
   1. instrumentos financieros que se pueden tener en custodia:
      1. el depositario tendrá en custodia todos los instrumentos financieros que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos financieros abierta en los libros del depositario y todos los instrumentos financieros que puedan entregarse físicamente al depositario,
      2. a tal fin, el depositario garantizará que todos los instrumentos financieros que puedan consignarse en una cuenta de instrumentos financieros abierta en los libros del depositario se consignen en los libros del depositario en cuentas separadas, de conformidad con los principios establecidos en el artículo 16 de la Directiva 2006/73/CE, abiertas a nombre del FIA o, en su caso, del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, de modo que se puedan identificar claramente como pertenecientes al FIA, de conformidad con la legislación aplicable en todo momento;
   2. para otros activos:
      1. el depositario comprobará la propiedad por parte del FIA o del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA y mantendrá un registro de los activos en relación con los cuales se demuestre que el FIA o el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, posee la propiedad de dichos activos,
      2. la estimación para determinar si el FIA o el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA posee la propiedad estará basada en la información o los documentos proporcionados por el FIA o el GFIA y, en su caso, en elementos externos de prueba,
      3. el depositario mantendrá el registro actualizado.
9. Además de las funciones a que se refieren los apartados 7 y 8, el depositario:
   1. se asegurará de que la venta, la emisión, la recompra, el reembolso y la anulación de las participaciones del FIA se realizan de conformidad con la legislación nacional aplicable y con el reglamento o los documentos constitutivos del FIA;
   2. se asegurará de que el valor de las participaciones del FIA se calcula de conformidad con la legislación nacional aplicable y con el reglamento o los documentos constitutivos del FIA y con los procedimientos previstos en el artículo 19;
   3. ejecutará las instrucciones del GFIA excepto si son contrarias a la legislación nacional aplicable o al reglamento o los documentos constitutivos del FIA;
   4. se asegurará de que, en las operaciones relativas a los activos del FIA, se le entrega al FIA el contravalor en los plazos al uso;
   5. se asegurará de que los productos del FIA reciben el destino que establezca la legislación nacional aplicable, el reglamento del FIA o los documentos de constitución.
10. En el marco de sus respectivas funciones, el GFIA y el depositario actuarán con honradez, equidad, profesionalidad e independencia y en interés del FIA y de los inversores del FIA.

    Un depositario no realizará actividades respecto del FIA o, en su caso, del GFIA por cuenta del FIA, que puedan generar conflictos de intereses entre el FIA, sus inversores, el GFIA y él mismo, salvo que el depositario haya separado funcional y jerárquicamente el desempeño de sus funciones como depositario de sus otras funciones potencialmente conflictivas, y que los posibles conflictos de interés estén debidamente identificados, gestionados, controlados y comunicados a los inversores del FIA.

    Los activos a que se refiere el artículo 8 no podrán ser reutilizados por el depositario sin previo consentimiento del FIA o, en su caso, del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA.

11. El depositario no delegará en terceros ninguna de sus funciones descritas en el presente artículo, excepto las previstas en el apartado 8.

    El depositario solo podrá delegar en terceros las funciones a las que se refiere el apartado 8, siempre que:

    1. no se deleguen funciones con el fin de eludir el cumplimiento de los requisitos establecidos por la presente Directiva, y
    2. el depositario pueda demostrar que hay una razón objetiva para la delegación, y
    3. el depositario haya actuado con toda la competencia, atención y diligencia debidas en la selección y el nombramiento de todo tercero en que quiera delegar parte de sus funciones, y siga actuando con toda la competencia, atención y diligencia debidas en la revisión periódica y la supervisión permanente de todo tercero en que haya delegado parte de sus funciones y de las disposiciones del tercero con respecto a las funciones que se hayan delegado en él, y
    4. el depositario haya garantizado que el tercero cumple las siguientes condiciones y garantiza de forma permanente que seguirá cumpliendo dichas condiciones en todo momento durante el desempeño de las funciones delegadas:
       1. el tercero contará con estructuras y conocimientos prácticos adecuados y proporcionados a la naturaleza y complejidad de los activos del FIA o del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA que se le hayan confiado,
       2. para las funciones de custodia a que se refiere el apartado 8, letra a), el tercero estará sujeto a una regulación y supervisión prudenciales efectivas, incluido el capital mínimo obligatorio, en el ámbito de que se trate y estará sujeto a auditorías externas periódicas que permitan comprobar que los instrumentos financieros y demás valores están en su posesión,
       3. el tercero separará los activos de los clientes del depositario de los suyos propios y de los activos del depositario, de modo que se puedan identificar claramente en todo momento como pertenecientes a los clientes de un depositario concreto,
       4. el tercero no hará uso de los activos sin el consentimiento previo del FIA o, en su caso, del GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, y sin informar previamente al depositario, y
       5. el tercero respetará las obligaciones y prohibiciones generales contempladas en los apartados 8 y 10.

    No obstante el segundo párrafo, letra d), inciso ii), cuando la legislación de un tercer país exija que ciertos instrumentos financieros sean mantenidos en custodia por una entidad local y no haya entidades locales que satisfagan los requisitos de delegación previstos en dicha letra d), el depositario podrá delegar sus funciones a dicha entidad local solo en la medida que lo exija la ley del tercer país y únicamente mientras no existan entidades locales que satisfagan los requisitos de delegación, cumpliendo las siguientes condiciones:

    1. los inversores del FIA correspondiente deben ser debidamente informados antes de su inversión de que dicha delegación se requiere debido a las obligaciones jurídicas impuestas en la legislación del tercer país y de las circunstancias que la justifican, y
    2. el FIA o el GFIA por cuenta del FIA debe encargar al depositario que delegue la custodia de dichos instrumentos financieros en ese tipo de entidad local.

    El tercero podrá, a su vez, subdelegar dichas funciones, siempre que se cumplan las mismas condiciones. En tal caso, se aplicará mutatis mutandis el apartado 13 a las partes pertinentes.

    A efectos del presente apartado, la prestación de servicios especificados en la Directiva 98/26/CE por los sistemas de liquidación de valores designados a los efectos de la mencionada Directiva o la prestación de servicios similares por parte de sistemas no europeos de liquidación de valores no se considerarán delegación de sus funciones de custodia.

12. El depositario responderá ante el FIA o, en su caso, ante los inversores del FIA, de la pérdida, por parte del mismo o de un tercero en quien se haya delegado la función de custodia, de los instrumentos financieros custodiados con arreglo al apartado 8, letra a).

    En caso de tal pérdida de los instrumentos financieros custodiados, el depositario devolverá sin demora indebida al FIA o, en su caso, al GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, un instrumento financiero de idénticas características o bien la cuantía correspondiente. El depositario no será responsable si puede probar que la pérdida se ha producido como resultado de un acontecimiento externo que escape al control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas.

    El depositario responderá también ante el FIA o, en su caso, ante los inversores del FIA, de cualquier pérdida que sufra como consecuencia del incumplimiento intencionado o por negligencia de las obligaciones que le incumban en virtud de la presente Directiva.

13. La responsabilidad del depositario no se verá afectada por ninguna delegación de funciones que pueda efectuarse con arreglo al apartado 11.

    No obstante el primer párrafo del presente apartado, en caso de una pérdida de instrumentos financieros custodiados por un tercero con arreglo al apartado 11, el depositario podrá quedar exento de responsabilidad si puede probar:

    1. que se cumplen todos los requisitos para la delegación de sus funciones de custodia, tal como se prevé en el apartado 11, y
    2. que existe un contrato escrito entre el depositario y el tercero por el que se transfiere expresamente la responsabilidad del depositario al tercero y autoriza al FIA o, en su caso, al GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, a presentar una reclamación contra el tercero en relación con la pérdida de instrumentos financieros o al depositario a presentar tal reclamación en su nombre, y
    3. que hay un contrato escrito entre el depositario y el FIA o el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, que permita expresamente la exención de responsabilidad del depositario y establezca la razón objetiva para suscribir dicha exención de responsabilidad.
14. Además, cuando la legislación de un tercer país exija que ciertos instrumentos financieros sean mantenidos en custodia por una entidad local y no haya entidades locales que satisfagan los requisitos de delegación previstos en el apartado 11, letra d), inciso ii), el depositario podrá quedar exento de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
    1. que el reglamento o los documentos de constitución del FIA en cuestión autoricen expresamente dicha exención de responsabilidad en las condiciones que figuran en el presente apartado;
    2. que los inversores del FIA pertinente hayan sido debidamente informados de dicha exención de responsabilidad y de las circunstancias que la justifican antes de la inversión;
    3. que el FIA o el GFIA por cuenta del FIA hayan pedido al depositario que delegue la función de proporcionar custodia de dichos instrumentos financieros en una entidad local;
    4. que haya un contrato escrito entre el depositario y el FIA o el GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, por el que se permita expresamente dicha exención de responsabilidad, y
    5. que haya un contrato escrito entre el depositario y el tercero por el que se transfiera expresamente la responsabilidad del depositario a dicha entidad local y autorice al FIA o al GFIA cuando actúe por cuenta del FIA, a presentar una reclamación contra dicha entidad local en relación con la pérdida de instrumentos financieros o al depositario a presentar tal reclamación en su nombre.
15. Con respecto a los inversores de los FIA, la responsabilidad podrá ser reclamada bien directamente, bien indirectamente a través del GFIA, en función de la naturaleza jurídica de la relación entre el depositario, el GFIA y los inversores.
16. El depositario pondrá a disposición de las autoridades competentes, cuando estas así lo soliciten, toda la información que haya obtenido en el desempeño de sus deberes y que pueda resultar necesaria para las autoridades competentes del FIA o del GFIA. Si las autoridades competentes del FIA o del GFIA son diferentes de las del depositario, las autoridades competentes del depositario compartirán sin demora la información recibida con las autoridades competentes del FIA y del GFIA.
17. La Comisión adoptará, mediante actos delegados de conformidad con el artículo 56 y observando las condiciones establecidas en los artículos 57 y 58, medidas que especifiquen:
    1. las estipulaciones que deberán figurar en el contrato escrito a que se refiere el apartado 2;
    2. los criterios generales para evaluar si la regulación y supervisión prudenciales de terceros países, como contempla el apartado 6, letra b), tienen el mismo efecto que las disposiciones previstas en el Derecho de la Unión y se aplican de manera efectiva;
    3. las condiciones para desempeñar las funciones de depositario de conformidad con los apartados 7, 8 y 9, en particular:
       1. el tipo de instrumento financiero que se incluirá en el ámbito de las obligaciones del depositario en materia de custodia, de conformidad con el apartado 8, letra a),
       2. las condiciones en las que el depositario puede ejercer sus obligaciones de custodia en relación con los instrumentos financieros registrados con un depositario central, y
       3. las condiciones en las que el depositario debe custodiar los instrumentos financieros emitidos en forma nominativa y registrados ante un emisor o un registrador, de conformidad con el apartado 8, letra b);
    4. las obligaciones del depositario en materia de diligencia prevista en el apartado 11, letra c);
    5. la obligación de separación prevista en el apartado 11, letra d), inciso iii);
    6. las condiciones y circunstancias en que los instrumentos financieros custodiados serán considerados como perdidos;
    7. lo que se considerará como acontecimiento externo que escapa al control razonable, cuyas consecuencias hubieran sido inevitables a pesar de todos los esfuerzos por evitarlas, de conformidad con el apartado 12;
    8. las condiciones y circunstancias en que hay una razón objetiva para suscribir una exención de responsabilidad, de conformidad con el apartado 13.